在离婚纠纷确定子女由哪一方直接抚养时，最基本和重要的原则应当是最有利于未成年子女原则。离婚诉讼中，父母双方均要求直接抚养已满2周岁的未成年子女的，除需要考虑《民法典婚姻家庭编解释（一）》第46条和第47条规定的有利因素外，还需要考虑双方是否存在影响子女身心健康的不利因素。

如果一方存在实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的行为，或者有赌博、吸毒等恶习，将会不利于未成年人健康成长，甚至严重侵害其合法权益，应作为对该方的不利因素予以考虑。重婚、与他人同居等严重违反夫妻忠实义务行为虽伤害的是夫妻另一方的感情和合法权益，但该行为对子女情感的伤害、价值观的误导甚至再婚家庭对子女身心健康的影响都应予以考虑，将其作为对该方争夺子女抚养权时的不利因素予以考虑不仅能够保障子女合法权益，也是践行和弘扬社会主义核心价值观的体现。

抢夺、藏匿未成年子女不仅侵害了夫妻另一方对子女的平等监护权，也是严重损害未成年子女身心健康的行为，如果另一方不存在本条第1项或者第2项等严重侵害未成年子女合法权益情形的，应当在确定子女由哪一方直接抚养时作为对其不利因素予以考虑。

《民法典》第1084条对离婚后父母子女关系、父母对子女的权利义务以及子女直接抚养权归属问题进行了规定。父母是否离婚不影响父母与子女间的关系。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。其中第3款规定：离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。在离婚纠纷中确定未成年子女由哪一方直接抚养时，应当以最有利于未成年子女为基本原则，结合未成年子女的年龄、性别、与父母双方的情感依赖程度、父母双方的抚养能力和抚养条件等，综合进行确定。

一、确定未成年子女直接抚养主体的基本考量

最有利于未成年子女原则，是贯穿于本法的基本原则，也是处理离婚后子女直接抚养归属问题的出发点。儿童最大利益原则最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则，此后在相关国际公约中又多次得到重申。1989年《儿童权利公约》发展并重新建构了《世界人权宣言》中的相关原则，特别是其中的儿童利益最大化原则得到了国际社会的普遍认同。该公约第3条第1款规定：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。其核心是要尊重儿童作为权利的个体以及儿童利益必须高于成人社会之上。

虽然儿童利益最大化原则在标准、具体适用中都存在模糊以及很大的不确定性，甚至和其他权利相比还会导致一定的权利冲突以及文化观念冲突，但不可否认的是，儿童利益最大化原则在国际上以及国内获得越来越多的认同。我国成为《儿童权利公约》的缔约国，儿童利益最大化原则逐渐渗人我国立法和司法领域。《民法典》总则编监护部分和婚姻家庭编离婚和收养部分均体现了最有利于未成年人（子女）原则，从而对未成年人的健康发展提供了全方位、多角度的保护屏障。最高人民法院发布的典型案例中也体现了司法裁判者践行儿童利益最大化的理念，彰显了司法的人文关怀。

二、确定未成年子女抚养权归属的主要情形

在涉及未成年子女抚养的离婚案件中，父母所争夺的并非法律上的监护权，而是直接抚养子女的权利，即与未成年子女一起生活的权利，不直接抚养子女的一方并没有失去对未成年子女的监护权，不管未成年子女归哪一方直接抚养，父母子女之间的权利义务都没有改变。确定直接抚养方，仅仅是法律为了同时保护离婚自由和未成年子女权益而对既有家庭生活方式的重新安排，并非否定非直接抚养方与未成年子女间的权利义务关系。

具体来说，不直接抚养子女的一方有权探望子女、关心子女的成长。如果直接抚养子女的一方作出侵犯子女合法权益的行为，另一方也有权替孩子维权，甚至要求变更抚养关系。最有利于未成年子女原则，要通过很多具体情况来衡量，区分不同年龄和情形，最大限度地减少父母离婚给未成年子女带来的伤害。

（一）不满2周岁的子女

对于不满2周岁的子女，该阶段的未成年子女多数还处在母乳喂养期，母亲的照顾行为会对婴儿的发展有深远的影响。母亲温暖而敏感有助于婴儿形成安全的依恋关系，有利于他们好奇心的培养、探索环境行为的增加以及智力的发展，有利于婴儿健全心理功能的发展。基于婴儿生长发育的利益考虑以及母亲与婴儿天然的联系和情感连接，原则上由母亲抚养更有利于不满2周岁未成年子女的健康成长，故以由母亲直接抚养为原则。

同时需要明确另一方具体的探望时间、地点、方式等，依法保障其探望权。若父母双方协议不满2周岁的子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院可予准许。

此外，实践中出现很多母亲确实存在不适宜抚养情形时，强行由母亲直接抚养明显不利于子女成长，有违最有利于未成年子女原则。因此，《民法典婚姻家庭编解释（一）》第44条规定：离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。这里规定的其他原因，可以是母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利，或母亲的品行不端不利于子女成长，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女等情形，也可以根据实际情况进行判断，在存在上述规定情形时，不满2周岁的子女可由父亲直接抚养。

可见，由母亲直接抚养的原则和例外情形的规定，都是从不满2周岁子女的利益出发，以最利于其成长为原则。因《民法典》已经明确规定了不满2周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。故本条原则上不适用于不满2周岁的子女。但是，如果母亲存在本条规定情形，情节严重的，也可以按照最有利于未成年子女原则参照本条规定精神处理。

（二）已满2周岁的未成年子女

父母离婚时，首先应自行对子女直接抚养权进行协商，未成年子女由父亲直接抚养，或者由母方直接抚养，或者由父母双方轮流抚养、共同抚养，法院一般都不会干涉。当父母双方对由谁直接抚养已满2周岁不满8周岁发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。但当父母双方对子女直接抚养事宜不能达成一致时，应坚持子女权利本位理念。

《民法典婚姻家庭编解释（一）》对抚养子女的优先条件进行了规定。第46条规定：对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。第47条规定：父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

即在确定子女直接抚养权时，应综合考虑父母是否丧失生育能力、父母双方是否有其他子女、子女生活环境的稳定性、祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女的照顾情况等情形。上述部分内容虽看似从父母角度规定，但主要宗旨仍是以保障子女的合法权益为前提和出发点，尽量保持其生活环境的稳定和连续，使未成年人在充满关爱的熟悉环境中健康成长。

此外，实践中还应当考虑以下因素：（1）未成年子女的年龄大小、性别、人数及健康情况；（2）子女的真实意愿以及人格发展的实际需要；（3）父母双方的年龄、职业状况、道德品行、个人素质、健康情况、家庭环境、经济负担能力及生活状况；（4）父母子女间的感情状况、陪伴时间长短、陪伴质量状况等。

在从正面角度考虑子女抚养权归属问题的同时，也需要从反面角度明确，如存在不利于未成年人的客观事实时，应否定一方享有直接抚养权，即否定事由是排除因素。和睦文明的家庭环境有利于未成年人形成良好的人格，使未成年人受益终身。不良的家庭氛围则会影响孩子思想理念的形成，造成扭曲极端的性格，甚至加大未成年人犯罪的概率。父母一方有家暴、吸毒、赌博、嫖娼等恶习可能对孩子的成长产生长远且不可逆的负面影响，在不良家庭氛围中长大的孩子，可能缺乏阳光心态，对社会和家庭感到冷漠悲观，甚至误入犯罪歧途。故本条规定父母一方存在下列五种情形之一的，应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养。

1.实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员。根据《反家庭暴力法》第2条规定，家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。家庭暴力是家庭成员之间的严重侵害行为，即使未成年子女本人未直接遭受家庭暴力，但生活在暴力环境中并目睹施暴的过程也会对其内心造成长久的心理创伤，因而也是家庭暴力的间接受害者。

同时也存在家庭教育中以暴力方式管教儿童的情形，主要表现为对受害人进行侮辱、谩骂、无端指责、人格贬损、恐吓、威胁等。家庭暴力对于未成年子女的负面影响是不容忽视的，孩子可能成为家庭暴力控制替代对象；施暴者的言行对未成年子女的负面影响不容忽视，其言行会对子女形成潜移默化的影响；施暴方可以利用对未成年子女的直接抚养权继续控制其原配偶。将未成年子女判决由施暴者抚养，不符合最有利于未成年子女原则，不利于未成年子女的身心健康，特别是不利于斩断家庭暴力代际传递的链条。

根据《民法典婚姻家庭编解释（一）》第1条的规定，持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。家庭暴力具有偶发性、间断性、暴力性，虐待则是一种后果较为严重并具有长期性和连续持久性的行为。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力等需要扶养的家庭成员，负有扶养义务而拒绝扶养的行为，表现为经济上不供养、生活上不照顾，使被扶养人的正常生活不能维持，甚至生命和健康得不到保障，遗弃家庭成员的父母一方存在极大可能遗弃未成年子女。

因此，考虑到未成年子女的身体、情感安全需求，若父母一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等行为，法院应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养。

2.有赌博、吸毒等恶习。父母一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改，不但容易引发家庭暴力，消耗家庭的经济积蓄，也使得正常的家庭生活无法继续，必然会对子女身心健康产生不利影响。如让有赌博、吸毒等恶习的父母一方抚养，则严重违反最有利于未成年子女原则，不利于子女健康成长。

3.重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务情形。重婚，是指有配偶者又与他人结婚的违法行为，重婚行为严重违反一夫妻的婚姻制度，侵犯了夫妻中另一方的配偶权，同时构成刑事犯罪。其表现为法律上的重婚和事实上的重婚，法律上的重婚是指有配偶又与他人登记结婚，事实上的重婚是指有配偶者与他人虽未登记结婚，但以夫妻名义同居生活。与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，该行为同样违反一夫一妻制，也为《民法典》所禁止。事实上的重婚和有配偶者与他人同居之间最大的区别就在于是否以夫妻名义共同居住生活，如果双方以夫妻名义共同居住生活，则构成事实上的重婚；如果双方没有以夫妻名义同居生活，则不属于《刑法》处罚的范围，而属于《民法典》禁止的行为。

其他违反夫妻忠实义务的情形，如出轨、通奸、卖淫、嫖娼等，均为有配偶者与他人发生不正当两性关系。此项情形系向社会征求意见后新增加的内容。部分反馈意见认为，应当将一方存在重婚、与他人同居、婚外情等情形作为对其不利因素考虑，理由是重婚、与他人同居等行为不仅对未成年子女的人生观、世界观产生不良影响，而且还可能使未成年子女被迫进入一个陌生的家庭环境，不利于其健康成长。我们经研究认为，不论是从弘扬社会主义核心价值观角度，还是从最有利于未成年子女角度，该意见均有一定道理，故予以采纳。

4.抢夺、藏匿未成年子女且另一方不存在本条第1项或者第2项等严重侵害未成年子女合法权益情形。近年来，司法实践中出现父母一方或者其近亲属等以抢夺、藏匿等方式造成子女随其生活时间较长的事实，从而以违法手段达致优先抚养子女的结果，这显然与《民法典婚姻家庭编解释（一）》第46条的本意相悖。为弘扬良好社会风尚和价值导向，在抚养纠纷中，应客观看待通过抢夺、藏匿等违法方式形成长期与未成年子女共同生活的事实，或者通过藏匿、控制、诱导未成年子女表达愿意随其共同生活意愿的，法律应在不损害未成年子女利益的情况下，对其予以否定性评价。

尽管抢夺、藏匿行为可能是出于一方希望与未成年子女长期共同生活的良好愿望，表现形式是爱，但该种行为本身一方面体现了行为方不能理性地处理问题，通过情绪化、极端方式处理家庭矛盾，存在一定暴力倾向，同时，也更多地体现了其将未成年子女作为私有财产的自私想法，而不是从未成年子女本身情感需求角度考虑。父母之爱子，则为之计深远。因此，由其直接抚养未成年子女，从长远来看，不见得是最有利于未成年子女的。

实践中，抢夺、藏匿未成年子女可能存在以下几种情形：一是未经另一方同意，擅自或以暴力抢夺等方式，致使另一方较长时间脱离对该未成年子女的监护的；二是通过藏匿的方式阻碍另一方行使对未成年子女的监护权的；三是阻碍或者限制另一方探望未成年子女的。

需要注意的是，如另一方存在本条第1项、第2项等严重侵害未成年子女合法权益的情形，则更可能损害未成年子女的利益，从未成年子女的健康成长的角度着想，不应一概剥夺抢夺、藏匿未成年子女的父母一方的抚养权。此项情形系向社会征求意见后新增加的内容。部分反馈意见认为，应当将抢夺、藏匿未成年子女行为作为对一方争取抚养权的不利因素。只有如此，才能釜底抽薪地解决问题，否则，签发人身安全保护令不解决实体权利义务内容；监护权侵权纠纷也存在耗时长，无法实现当事人诉讼目的的困境。我们研究认为，抢夺、藏匿未成年子女的情况较为复杂，不宜笼统将此情形作为确定抚养权的不利因素。比如，另一方存在家庭暴力、赌博、吸毒等严重损害未成年子女利益情形，一方所谓的抢夺、藏匿是一种自力救济，不能作为对其不利因素。

有观点认为，只要一方存在抢夺、藏匿未成年子女行为的，就应当判决由另一方直接抚养或者变更原来的抚养关系。对此，我们认为，该种观点实际上是从惩罚行为人的角度，出发点是为了保护另一方的权益，而不是从未成年子女利益最大化角度出发。

如前所述，处理子女抚养关系的基本原则是最有利于未成年子女的原则，因此，不能简单地通过此种方式而不考虑未成年子女的利益，而应当综合考虑双方各方面条件。离婚中抢夺、藏匿未成年子女问题不仅涉及情感、心理因素，还掺杂着双方其他利益考量。不管将直接抚养权判归夫妻中哪一方，都并非解决抢夺、藏匿未成年子女问题一劳永逸的办法。

在离婚纠纷中确定子女直接抚养权时，应以最有利于未成年子女为原则，综合考虑各种情形确定。一方面不宜单纯因一方抢夺、藏匿未成年子女为由即否认其直接抚养权；另一方面，因一方抢夺、藏匿行为不利于未成年人子女身心健康，应将此作为不利于未成年子女利益的重要因素，在同等条件下优先考虑由另一方直接抚养。

《未成年人保护法》第116条规定：国家鼓励和支持社会组织、社会工作者参与涉及未成年人案件中未成年人的心理干预、法律援助、社会调查、社会观护、教育矫治、社区矫正等工作。因此，在处理该类纠纷中，应当注重通过家事调查、心理疏导等更多柔性手段，加强事前预防、事中干预、事后惩戒等全方位干预。简单地一判了之有时可能反而激化矛盾，最终损害未成年子女利益。

此外，如果抢夺、藏匿未成年人子女行为导致夫妻感情破裂的，人民法院在离婚分割夫妻共同财产时，亦应当根据《民法典》第1087条规定，按照照顾无过错方原则径行判决。当然，即便确定由抢夺、藏匿一方直接抚养，也要通过发放家庭教育指导令等方式，让该方认识到父母对未成年子女负有共同的教育权利和义务，剥夺另一方行使监护权的行为是违法的。

5.其他不利于未成年子女身心健康的情形。实际上，不利于未成年子女身心健康的行为远不止上述列举的情形。本条将概括式规定作为兜底，人民法院应当根据具体案件情况，结合过错情节、伤害后果等因素，对不利于未成年子女身心健康的情形进行认定，确定优先由另一方抚养，妥善保护未成年子女的权益。

因《民法典》第1084条已经明确规定子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。故本解释未对8周岁以上子女的法律适用问题单独规定，而是统一规定已满两周岁的未成年子女，故本条应适用8周岁以上未成年子女情况，而且对于子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿。根据《儿童权利公约》和《未成年人保护法》规定，尊重未成年子女真实意愿是贯彻最有利于未成年子女原则的重要体现。

《民法典》也明确规定了在父母离婚纠纷中，确定子女由哪一方直接抚养时，应当尊重其真实意愿。因已满8周岁的子女属于限制民事行为能力人，对与其有关的日常生活事务已经具有了一定的感知、理解和表达能力，可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为，直接抚养权的确定与其权益密切相关，已满8周岁的未成年子女一般对自己由谁直接抚养更有利于自己能够作出相应判断，尊重其真实意愿也更有利于未成年人的健康成长。

但未成年子女的主观意愿往往只是其简单的情感选择，容易受到父母一方威逼利诱的影响。故除尊重已满8周岁的未成年子女的真实意愿外，还要考虑生活环境稳定性、父母抚养意愿、抚养能力，同时将本条规定的负面因素纳入考量范畴，当几种因素冲突时，人民法院应当按照最有利于未成年子女的原则，确定抚养权的归属。

在确定优先由另一方直接抚养的同时，也要注重保护对方的探望权，如果其拒绝对方行使探望权，应当依法承担法律责任，向其释明协助对方依法行使探望权是其法定义务，履行该义务的最终目的不仅是实现对方探望权益，更重要的是有利于未成年子女的健康成长。根据《未成年人保护法》第118条规定，在未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的情况下，其居住地的居民委员会、村民委员会应予以劝诫、制止；情节严重的，居民委员会、村民委员会应当及时向公安机关报告。公安机关接创报告或者公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件过程中发现未成年人的父母或者其他监护人存在不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益情形的，应当予以训诫，并可以责令其接受家庭教育指导。最高人民法院联合全国妇联共同发布的《关于开展家庭教育指导工作的意见》中也规定，未成年人的父母或者其他监护人违反《未成年人保护法》第24条的规定，侵犯未成年人合法权益的，人民法院应当训诫，并要求其接受家庭教育指导。